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WTO框架下人民币汇率机制的法律问题探究
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发布: 2011-4-14 9:00:54 Click Click Click Click Click Click Click Click

    随着中国的贸易顺差逐年上升,人民币汇率成为了西方各国指责的主要目标。2003年以来,美国、日本、欧盟不断向中国施压,要求我国提高人民币汇率。虽然这一争端已在我国施行以市场供求为基础,参考一篮子货币可调节的浮动汇率制度以及人民币不断升值而暂时得以缓解,然而,随着次贷危机的爆发,全球经济陷入衰弱,中国的贸易顺差再次点燃了各国对人民币汇率的关注。2010年 3 月 11 日,美国总统奥巴马呼吁,中国应进一步向“以市场为导向的汇率”机制过渡。2010年 3 月 15 日,逾百名美国国会议员联署致函给美国财政部长盖特纳及商务部长骆家辉,指责中国政府对货币市场的干预,把人民币的汇率人为的拉低,致使美国丢失了许多工作,要求奥巴马政府把中国列为汇率操纵国之一。这些议员在信中表示,人民币不升值等于间接补贴中国国内企业,并不公平地令外国竞争对手处于不利地位,损害美国经济复苏,因此要求奥巴马政府立即采取行动,改变对华贸易政策,对中国入口产品征收收额外关税或者考虑向世界贸易组织申诉。有鉴于此,中国应未雨绸缪,深入研究在世界贸易组织框架下能否以及如何解决人民币汇率争议问题。

    1,世界贸易组织的管辖权与人民币汇率争议的法律属性

    1.1 世界贸易组织管辖权的认定

    根据 DSU 第 1.1 条之规定,世界贸易组织争端解决机构有权管辖因 "世界贸易组织涵盖协定" (隐蔽着的协议)所产生的争端。DSU 第 3.1 条规定, "各成员确认遵守迄今为止根据 GATT1947 第 22 条和第 23 条实施的处理争端的原则,及在此进一步祥述和修改的规则和程序" 。而根据 GATT1947 第 23 条之规定,成员方认为基于下列原因其在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍, (一) 另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务,或 (b) 另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或 (c) 存在任何其他情况,则其可向世界贸易组织争端解决机构提起诉讼。显然,世界贸易组织争端解决机构的管辖权相当宽泛,特定争端只要是与世界贸易组织涵盖协议相关,且导致成员方的利益受到丧失或者损害,成员方即可向世界贸易组织寻求救济。

    1.2 人民币汇率争议:国际货币基金管辖抑或世界贸易组织争端解决机构管辖

    有学者提出,人民币汇率争议应归属于国际货币基金管辖,世界贸易组织争端解决机构并无管辖权。从国际货币基金与世界贸易组织法律关系分析,关税暨贸易总协定第 15 条是两者之间的纽带。然而,关税暨贸易总协定第 15 条仅规定了国际货币基金与世界贸易组织在经常账户下的货币兑换和国际支付方面的关系,并没有规定二者在汇率安排问题上的关系,汇率安排属于国际货币基金辖域。

    笔者对此有着不同看法。

    首先,关税暨贸易总协定第 15 条并未否定世界贸易组织争端解决机构对汇率安排的管辖权。

    根据关税暨贸易总协定第 15 条第二款的规定:"在缔约方全体被提请审议或处理有关货币储备,国际收支或外汇安排问题的所有情况下,它们应与国际货币基金组织进行充分磋商。在此类磋商中,缔约方全体应接受基金提供的关于外汇、货币储备或国际收支的所有统计或其他事实的调查结果,并应接受基金有关缔约方在外汇问题方面采取的行动是否与《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体之间订立的特殊外汇协定条款相一致的确定。缔约方全体在对涉及第 12 条第 2 款 (一) 项或第 18 条第 9 款所列标准形成最后决定时,应接受基金关于哪些内容构成该缔约方货币储备的严重下降,其货币储备非常低的水平或其货币储备合理增长率的确定,以及在此类情况下磋商中涵盖的其他事项的财政方面的确定"。显然,该条款并未排除世界贸易组织争端解决机构对外汇安排问题的管辖权,而仅是赋予其与国际货币基金磋商,并接受国际货币基金提供的关于外汇事实调查结果和决定的义务。该种义务更应被看作是世界贸易组织行使管辖权后,在作出裁决前的咨询程序,但不能以此否定世界贸易组织对汇率安排的管辖权。国际货币基金第 8 条虽规定,国际货币基金组织应当以书面形式通知世界贸易组织的相关机构(包括争端解决小组),评估判断成员国在其管辖范围内的外汇措施是否符合《国际货币基金组织协定》的规定。但这只能被理解为国际货币基金有权认定成员国的外汇措施是否符合《国际货币基金组织协定》,并不能代替世界贸易组织争端解决机构认定该外汇措施是否符合 "世界贸易组织涵盖协定" 。国际货币基金与世界贸易组织在成员国汇率安排上的管辖权系交叉关系,并非取代关系,在管辖权竞合的情况下,如果没有有效的协调机制,可能会造成管辖权争夺或混乱,也可能造成共同成员方权利, 义务上的冲突。GATT1994 第 15 条的规定,其目的在于出现管辖权冲突时,避免两个国际组织之间出现互相冲突的裁决,避免了共同成员方由于国际货币基金和世界贸易组织法律规定的不同而产生的权利和义务冲突。因此,以关税暨贸易总协定第 15 条来认定世界贸易组织争端解决机构对汇率安排无管辖权是没有依据的。

    其次,汇率安排对国际贸易具有不可忽视的影响。

    前国际货币基金总法律顾问约瑟黄金曾指出: "对于大多数国家而言,没有哪一个价格如同汇率那样对金融领域的资产价值,回报率与经济领域的生产,贸易 , 就业产生如此重大的影响"。因此,将汇率争端仅仅看作是国际货币事务而否定世界贸易组织的管辖权缺乏说服力。

    有学者提出,廓清国际货币基金与世界贸易组织的关系以确定人民币汇率义务的管辖归属和衡量依据,需要区分外汇措施和汇率安排。就汇率安排而言,其是指汇价和汇率方面的内容,是一国确定本国货币对外价值的方法,并非指能否以本国货币兑换其他货币以对外进行支付与移转。关税暨贸易总协定第 15 条关于世界贸易组织和国际货币基金的规定只适用于经常性的国家兑换,支付和移转,而不是解决国际货币基金与世界贸易组织在汇率问题的管辖归属及衡量依据问题。就汇率安排的固有含义分析,这种定义并无不当。然而,汇率安排并非一孤立的事务,鉴于其与国际贸易之间密不可分的关系,世界贸易组织将汇率安排认定为与贸易有关的外汇措施的可能性并非不存在。早在1981 年,GATT收支平衡委员会(Balance of Payment Committee)就得出了这样的结论:如果一项政府措施,尽管采用的是货币政策的形式,但却具有贸易效果,那么这个措施可以被认为是为了收支平衡而采取的贸易措施。显然,世界贸易组织在意的并非行为本身,而是行为对贸易的影响,世界贸易组织这种以结果导向来主张管辖权的情形并非无据可查。1982 年美国诉加拿大 "外国投资审议法" 案,便把关税暨贸易总协定规则中根本未涉及的投资措施问题列入了多边贸易体制的范畴。从现实角度看,之所以美国等国家的一些团体或人士一直对人民币汇率问题特别关注,很重要的原因就是因为在他们看来,人民币汇率机制具有严重的贸易效果——导致了中美顺差的扩大。基于关税暨贸易总协定收支平衡委员会的论定,世界贸易组织很可能将人民币汇率认定为与贸易有关的汇率措施进而行使管辖权。

    事实上,以国际货币基金与世界贸易组织的分工来否定世界贸易组织对人民币汇率的管辖权对我国并不具有实际意义,甚至可能是有害的,因为一旦认为世界贸易组织对人民币汇率机制不具有管辖权,就很可能让我们放松警惕,使我们在世界贸易组织法律体系下对人民币汇率的研究到此为止,而不再关心西方国家对我国人民币汇率机制违反世界贸易组织实体法律这些更实质的问题。因此,从世界贸易组织规则出发,探究美国诉讼的立足点以及我国的对策才是解决问题的根本。

    2,人民币汇率是否构成世界贸易组织禁止的出口性补贴

    美联储主席本·伯南克(班 Bernanke )早在 2006 年 12 月的一次讲话中称 "人民币汇率低估,向把重点放在出口而非本国市场的中国企业提供了有效补贴" 。2010年 3 月 15 日美国众多议员的信函中也提及人民币汇率构成对中国企业的补贴。因此,有必要分析人民币汇率制度与补贴之间的关系。

    根据《补贴与反补贴协定》(供应链管理协定)相关规定,补贴的成立需具备以下要件:

    (一)政府或者公共机构提供财政资助或者任何形式意义的收入或价格支持(简称价格支持)。《供应链管理协定》列举了财政资助的具体情形:

    1、涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法;

    2、放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收(如税收抵免之类的财政鼓励);

    3、政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物;

    4、政府向一筹资机构付款,或委托或指示一私营机构履行以上三项列举的一种或多种通常应属于政府的职能,且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别。

    美国指控人民币汇率构成补贴,主要理由在于当中国出口企业将产品出口至美国获取美元后,回国至中国人民银行指定的商业银行将美元再兑换回人民币,由于人民币被低估,因此较产品以及劳务都更昂贵的美国国内企业而言,该兑换银行通过卖出人民币或者买入美元,以实现对出口企业的财政资助,即政府通过设定汇率的方式进行人民币与外币的兑换而将政府资金移转于出口的企业,该行为符合《供应链管理协定》所列举的 "资金的直接移转" ;中国政府通过操纵人民币汇率的方式,固定人民币与美元的汇率,帮助出口企业避免汇率波动风险带来的负面影响,较企业因汇率波动而造成的损失予以较少,这构成了《供应链管理协定》列举的 "政府提供除一般基础设施以外的货物或服务,或购买货物"。因此,人民币汇率构成财政资助。

    对此笔者认为,首先,人民币汇率即使存在低估,也不构成资金的直接或者间接提供和移转。从世界贸易组织相关判例来看,构成资金直接或间接提供和转移的财政资助,根据传统的衡量方法,等同于有据可查的财政预算支出或目标明确的财税减让,但各国公共财政从来没有过将汇率低估作为财政支出项目列支,也从来没有将汇率变化作为财政支出或收入的一种形式,供应链管理协定第 1 条第 1 款在规定财政资助的方式时,也没有提到货币币值低估或汇率低估。我国政府也并没有涉及放弃任何形式的应征税收,无论国内企业进口或出口商品和服务,又或居民经常项目下的用汇等,任何需要将美元兑换为人民币的微观经济主体都适应统一的汇率,这与某些国家为促进进出口而实施的双重汇率完全不同。在我国,兑换外币行为并非仅适用于出口企业,进口商等相关主体的货币兑换行为使用同样的规则,单将出口企业从众多的微观经济主体中抽离,然后将其与政府之间的货币兑换行为认定为政府直接或者间接的资金移转显然缺乏说服力。

    其次,就政府在人民币汇率所起的作用分析,政府行为并不属于提供除一般基础设施以外的货物或服务。“牙买加协定”中一项重要的内容即为取消原来的货币平价制度,确认各成员国有权自行决定其汇率安排,从而也将当时现实中所采用的浮动汇率合法化。在该体系下,成员国有权选择汇率安排,也有权干预和管理汇率。中国的外汇市场是中国政府建立、维持和管理的供外汇交易的平台和场所,是一般基础设施。我国中央银行发布或授权发布人民币对其他货币的牌价,实行结汇制度和对汇率进行相关的管理是在履行政府的正常职能,不属于世界贸易组织《反补贴协定》所禁止的服务提供。显然,我国的人民币汇率是根据我国的经济、社会、市场等发展和完善程度,以及国家对宏观经济环境的确定而设定的,是政府履行管理职责体现。其在某种程度上确实会对出口产生影响,但不能因为这种影响的存在便推断出中国在人民币汇率问题所作的行为系提供一般基础设施以外的货物或服务。

    再次,就提供补贴的主体而言,《供应链管理协定》要求补贴的主体应是 "政府或者公共机构" 。在我国,出口企业出口获取外汇后,并非直接将取得的外汇出售给政府部门,而是同商业银行进行结汇。商业银行在参与银行间外汇交易的过程中,可能(不是必然)与中央银行产生直接的外汇交易关系。就商业银行而言,不仅包括国有商业银行,还包括股份制商业银行、民营银行,甚至还包括外资银行,而这些主体并非皆归属于“公共机构”范畴。假如出口企业在取得外汇后在外资银行进行结汇,显然不能认定是我国的政府与公共机构提供了财政资助。因此,即使如国外所言人民币汇率构成补贴,补贴的主体也不符合《供应链管理协定》要求。

    (二)补贴专项性

    根据《供应链管理协定》的规定,并非所有的补贴皆系被规制的对象,只有专项性补贴因违背了正常的市场交易秩序,才可被征收惩罚性的反补贴税。《供应链管理协定》第 2 条第 1 款将专项性补贴分为企业专项性补贴,产业专项性补贴,地区专项性补贴;第 2 条第 3 款将禁止性补贴也列入专项性补贴。所谓禁止补贴,根据《供应链管理协定》第 3 条之规定,系指在法律或事实上,作为惟一或多种条件之一,以出口实绩或进口替代为条件而提供的补贴。

    美国相关人士提出,由于将人民币以固定汇率与美元挂钩,中国不公平地为其出口提供补贴,并使外国进口产品在市场中处于不利地位。约翰 R. Magnus 将出口企业从中国的整体经济中分割出来作为独立的收益群体看待,认为这些出口企业只有依靠出口才能获取汇率兑换过程中政府的财政资助,因此无论从法律上或者事实上中国的汇率政策都以出口实绩为条件,具备可起诉补贴的专项性。“反对中国货币联盟”也认为,中国的出口与汇率政策紧密相连,因此具备补贴的专项性,虽然在法律上难以认定,但是事实上它是以出口实绩为条件或条件之一的。从表象分析,人民币汇率构成出口实绩补贴,因为如果企业不出口,就无法取得相应的汇率兑换利益。然而,这种理解并非恰当,《供应链管理协定》第 3 条的相关注释即为明证。其明确“如事实证明补贴的给予虽未在法律上视出口实绩而定,而事实上与实际或预期出口或出口收入联系在一起,则符合此标准。将补贴给予从事出口的企业这一事实本身不得被视为属本规定含义范围内的出口补贴的原因”。显然,即使人民币汇率使得出口企业在实际上获得了某种利益,也不能必然认定其就是出口补贴的原因。从我国的实际情况分析,出口企业的竞争力并非基于人民币汇率,而是由于廉价的劳动力以及低廉的资源价格所产生的竞争优势所造成的。从世界贸易组织争端解决机构的相关裁决来看,确定一项补贴是否在事实上取决于出口实绩,需要对补贴的事实,补贴与出口促进之间的关联性质予以分析。

    “加拿大——影响民用飞机出口措施”案的上诉机构指出:“……补贴与出口实绩之间存在的这种条件关系,必须从构成或围绕授予补贴事实的总的把握中得出,任何单个事实本身在特定案件中都不可能具有决定性。”因此,仅仅因出口企业将取得的外汇通过汇率机制兑换成人民币,并不必然能认定补贴事实上取决于出口实绩。

    (三)授予一项利益的认定

    《SCM协定》对利益授予并未予以界定,在“加拿大——影响民用飞机出口措施”案中,专家组提出,“利益”一词的普通含义明显包括某种好处(advantage),为了确定一项财政资助是否授予了“利益”,有必要确定财政资助是否使接受者处于更有利的地位。专家组认为,确定接受者接受财政资助前所处地位的最好逻辑根据是市场。如果接受者接受财政资助后的状况比接受者从市场上获得资助时更有利,那么就授予了“利益”,即好处。因此,利益授予最显著的特征为被授予者获得了比市场条件更优越的待遇。以出口信贷为例,如果企业从政府或公共机构取得贷款的条件(比如利率、担保条件、偿还期限)等优于从金融市场获得的贷款条件,就可以被认定存在“利益授予”,如果条件一样,则不能被认定存在“利益授予”。因为反补贴措施反对的是那些扭曲贸易的补贴,所要恢复的是自由竞争的市场状态,因此市场是确定利益时的比较基准就是合理的了。然而,对于现行人民币汇率政策以及结汇制度而言,并不存在一个参照系,无法进行直观的比较。其实,汇率本质上就是市场供求关系与政策干预的统一体。

    西方一些人士指出,人民币汇率的中间价每天由中国人民银行授权中国外汇交易中心确定和发布,认为我国不存在真正意义上的人民币外汇市场,或人民币外汇市场没有反映市场力量。因此,应该用一种推断的人民币汇率作为基准衡量中国产品的出口补贴问题。在“美国——软木”案中,上诉机构指出,如果由于政府在货物提供中具有主导的市场影响使私营价格扭曲,则可使用提供国私营价格之外的基准。但是,从该案分析,上诉机构之所以允许采用被控补贴国家之外的价格作为基准,其重要的先决条件是境外存在与被控补贴国家现有市场情况有关或有联系的价格。如果境外没有适当的价格或根本就没有这种价格,那么,使用境外价格作为利益比较的基准就失去了条件和可能。然而,就人民币汇率而言,世界并不存在这样的市场,各国的美元对人民币的汇率与中国国内的汇率并无二致,我国的人民币现行汇率构成人民币币值衡量的惟一适当基准,除此之外并无其他基准,既然如此,又何来利益授予。

    综上所述,人民币汇率和结汇制度不构成《SCM协定》中的出口补贴。

    3、人民币汇率与“非违法之诉”

    301(即美国《1974年贸易法》第301条)申请者主张,即使中国的汇率制度不违反GATT下的其他条款,中国的这一制度也构成了对美国在GATT第23条第1款(b)项之利益的“丧失或减损”。显然,301申请者希望,在无法证明人民币汇率违反WTO诸协议情形下,对人民币汇率提起“非违法之诉”。

    根据GATT第23条的规定,“非违法之诉”是指如一缔约方认为,由于另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍,则该缔约方为使该事项得到满意的调整,可向其认为有关的另一缔约方提出权利主张。GATT之所以要设置“非违法之诉”,正如罗斯勒教授所指出的:“GATT的起草者认识到,关税减让所预期的效益,很容易被GATT未作规定的各种(国内)措施破坏掉,这类措施既有合乎公共秩序的国内税收、补贴,也有生产规程等。例如,降低酒类关税所预期的市场进入机会,会因禁酒令、对酒类生产商的补贴而丧失。由于GATT实体法没有要求对此类国内措施作出承诺,在程序法上就要对这类措施作出调整。”显然,“非违法之诉”并非以成员方措施违背WTO诸协议为要件,因此,我们又必要研究人民币汇率制度是否构成“非违法之诉”。

    3.1 争议措施的不可预见性

    措施的不可预见性是“非违法之诉”的重要要件,其要求被控造成了利益的丧失或损害的措施,必须是申诉方在议定市场准入的具体权利和义务时所不能“合理预见到的措施”。在“澳大利亚——化肥案”中,专家组指出,“澳政府打乱硝肥与氨肥竞争关系的行为,是智利政府在谈判关税减让时,从所有有关的情况和总协定规定来考虑,所未曾预料到的。”可见,“未曾预料到”的是指,当事方在缔约谈判之时,并未将此利益作为谈判内容,并明确规定在条约之中,在当时是未曾预料到,如果预料到理应不能接受这种减损本方利益的措施或情势;反过来,如果接受这类措施或情势,就是视同认可、接受其妨害的正当性,就不可在事后再以利益受其妨害为由,主张撤销它们。在中国入世之时,人民币汇率已经长期处于相对固定的状态,波动幅度很小,所以不存在美国所无法合理预期到的某项汇率措施。因而,美国若提起“非违法之诉”,其主张获得支持的可能性并不存在。

    3.2 举证责任

    与“违法之诉”不同,“非违法之诉”的起诉方承担着严格的举证责任。依照DSU第26条第1款第12项的规定,投诉方应该提供详细的正当理由支持其对某项不与有关适用协定冲突的措施所提起的任何投诉。在“美国诉日本影响消费胶卷和相纸的措施案”中,专家小组认为,美国作为投诉方,应举证证明三项内容:(a)日本哪些政府措施;(b)依GATT规定计入美国的什么利益;(c)造成抵消或损伤,即两者之间的因果关系。就需要证明的因果关系而言,该案专家组列举了四项标注:第一、因果关系的程度。该措施只要是造成抵消或损伤的一个原因即可,不要求它是惟一的原因;第二、中性措施与因果关系的切合性。一项措施是否区分进口与出口,即使法律上并不歧视,但实际上可可能歧视;第三、意图与之无关,因为第23条第1款(b)项并不要求该措施具有抵消或损伤的意图;第四、综合起来考虑这些措施,单个措施对市场竞争条件的影响可能不大,但把所有这些措施综合起来考虑,对市场竞争条件可能产生重大影响。最终由于美国无法举证证明日本政府措施抵消或者损伤了美国依GATT计入的利益而败诉。美国如以“非违法之诉”向WTO起诉中国的人民币汇率制度,就有义务证明中国目前实施的汇率制度与它认为自身根据WTO框架下谈判成果而应获得的直接或间接利益的丧失或减损存在着因果关系,这对于美国而言几乎是一个无法完成的任务。值得一提的是,在2005年7月21日中国人民银行发表了《关于完善人民币汇率形成机制改革的报告》之后,中国汇率制度的形成变得更加市场化、更加灵活。如果中国的汇率政策会对WTO其他成员方的贸易产生影响,那目前的汇率政策所产生的影响显然要比中国“入世”谈判时的汇率政策所能产生的影响小得多。在这种情形下WTO其他成员方似乎无法证明其遭受了“不可预见”的损失。

    4:结束语

    只要中国出口贸易顺差一直存在,有关人民币汇率的争议就不会停息,难保美国等国家真就此问题向WTO提起申诉。我们需正视WTO对人民币汇率制度行使管辖权的可能性,防止在该问题上过度纠缠而陷入准备不足的不利地位;我们也无需过度惊慌,毕竟对人民币汇率的众多指控缺乏WTO规则的支撑。当然,加快人民币汇率制度的市场化,扩大汇率波动的幅度,进一步完善人民币汇率形成机制的基础建设亦是我国的应选之途。

 

来源: 中国贸易救济信息网
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